martes, octubre 11

Modernización constitucional, por Francisco Zúñiga

El horizonte que hoy asumimos, cerrada en lo formal la transición política con esta reforma constitucional, es la asunción futura de una nueva Constitución de origen democrático o una reforma de “segunda generación”.
El sistema social y económico que la Constitución consagra y que es herencia perdurable de la refundación autoritaria del capitalismo en Chile, se mantienen en gran medida porque se han aceptado reglas de una economía de mercado en que las diferencias son de matices, matices que resultan importantes las más de las veces, especialmente cuando entran en tensión la subsidiariedad y la solidaridad como principios rectores de la ingerencia estatal en la economía y la sociedad civil. Por ello, la mirada o aproximación de futuro a la reforma constitucional invita a una apertura del techo ideológico de la Constitución y a un enriquecimiento de ésta por el aporte de un constitucionalismo democrático y social, que se aquilata en los valores y principios de la solidaridad y de un Estado social (...) Estos valores, principios y nuevos derechos constitucionales se erigen en verdaderas directrices de los poderes públicos para desarrollar una actividad promocional y prestacional, que concilie libertad civil y política con igualdad material.
Con todo, el consenso necesario en torno a las reformas políticas fue posible gracias a que el principal “cuello de botella” (sistema electoral, en particular el binominalismo en las elecciones parlamentarias), en la reforma fue trasladado al dominio del legislador orgánico, pero con un quórum calificado para esta legislación (...) reincidiendo en esta modalidad de amarres institucionales, probablemente inspirado en una razón de realismo político, que no hace sino postergar sine die el debate acerca de la fórmula electoral adecuada para conciliar gobernabilidad y participación.
Este debate en torno al sistema electoral público y la fórmula electoral en materia de comicios parlamentarios debe ser un tema de debate público, que dé cuenta de los déficit del binominalismo, no sólo derivados de su origen autoritario en cuanto a “amarre o enclave”, sino de las distorsiones que genera en la participación ciudadana (variables demográfica y geográfica) de sobre o subrepresentación, forzando la competencia bipolar (al no lograr el bipartidismo) de alianzas o pactos, y trasladando al interior de las alianzas o pactos la competencia político-electoral con exclusión de las minorías. Todo ello redunda en un deterioro de la calidad de la política, envejecimiento del padrón electoral y un empate político, que genera la imposibilidad de un debate público y democrático de los grandes temas que se resuelva institucionalmente.
El saldo pendiente de la reforma constitucional antes reseñado son temas que constituyen un acerbo valioso para una teoría de un constitucionalismo democrático y social y para la cultura jurídica y política, a lo que sumamos los temas de futuro. Con ello, aspiramos a contribuir a superar una cierta deuda en cuanto aporte a la cultura jurídica del constitucionalismo democrático y social, del cual somos en gran parte responsables. En efecto, históricamente el progresismo, en particular, adolece de una cierta “anorexia” en el campo de la cultura jurídica.
A temas como el reconocimiento de pueblos indígenas, cultura, lengua y tradiciones, recepción de la cláusula de estado social y democrático de derecho, nuevos mecanismos de participación directa de la ciudadanía como el referéndum, iniciativa y revocatoria, instauración de un consejo económico y social, creador de un defensor del pueblo o del ciudadano para una mejor protección de los derechos humanos en particular frente a la administración y empresas de servicios públicos y mejor tutela de derechos mediante una cláusula antidiscriminación y un amparo constitucional extraordinario ante el Tribunal Constitucional, se suman otros temas de futuro, verdaderas ideas fuerza, que deben ser propias de la teoría-praxis del constitucionalismo democrático y social.
En la nueva justicia constitucional es uno de los contenidos sustantivos de la reforma. Es sabido que el Tribunal Constitucional es el guardián de la Constitución es un estado de derecho, por lo que su integración debe gozar de la mayor legitimidad democrática indirecta posible y sus miembros de la mayor calificación profesional. Por ello, la reforma recompone el tribunal (...) Los miembros del tribunal conservan su estatuto asegurándose su régimen de prohibiciones, en razón del crecimiento notable de su competencia. Ésta última es reforzada en el campo del control abstracto, preventivo, facultativo o preceptivo de las normas (los tratados internacionales, los proyectos de ley, los reglamentos de ejecución y autónomos) y ampliada al control de constitucionalidad de autos acordados de tribunales superiores de justicia, tribunal calificador de elecciones, heterocomposición de “contiendas de competencia” o conflictos de jurisdicción entre autoridades políticas o administrativas y tribunales de justicia que no corresponden al Senado y también a la acción de inaplicabilidad y cuestión de inconstitucionalidad.
Una muy especial mención requiere el nuevo control concreto, represivo, facultativo vía acción de inaplicabilidad, y el eventual control vía cuestión de inconstitucionalidad, de oficio o vía acción pública. En el primer caso, la sentencia estimatoria tiene efecto personal inter pares y su contenido es inconstitucionalidad - inaplicación, y en el segundo tiene efecto personal erga ommes y su contenido es inconstitucionalidad - anulación. Es decir, el control concreto es una tremenda herramienta de examen de constitucionalidad y depuración de normas, que concentra y monopoliza el contencioso constitucional en el TC, poniendo fin a la posibilidad de un sistema difuso de control o el empleo de la casación como herramienta (...).
Cabe destacar que en la aproximación o mirada de futuro, inspirada en una teoría - praxis de constitucionalismo democrático o social, nos debemos hacer cargo de una cierta “insularidad” que aqueja a nuestro derecho constitucional en particular y a nuestra cultura jurídica en general, sobre los temas de integración y globalización y que cristalizan en una Constitución y una cultura jurídica anticuada. Por ejemplo, nuestro Tribunal Constitucional declaró en 2003 inconstitucional ciertas disposiciones del Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional, fundado en que dicho tratado establecía una delegación de potestades soberanas, que se opone a la unidad o indivisibilidad de la soberanía del Estado, lo que trasunta, amén de razones doctrinarias, una mirada anticuada o decimonónica acerca del valor de los derechos humanos en el mundo de hoy. Ello hace necesaria una nueva mirada desde la Constitución a la globalización, que no sólo concierne a la lex mercatoria sino a la protección internacional y supranacional de los derechos humanos. Esta nueva mirada debe cristalizar en las reformas de “segunda generación” para hacer posible una efectiva globalización.
El horizonte que hoy asumimos, cerrada en lo formal la transición política con esta reforma constitucional, es la asunción futura de una nueva Constitución de origen democrático o una reforma de “segunda generación”, que incorpore entre otros los aportes de la teoría - praxis del constitucionalismo democrático y social, que mire al perfeccionamiento de la república democrática, la conformación de un Estado regional y la organización de un estado de derecho y nuevos derechos, asumiendo en la edificación del orden político estatal como decisión básica, la fórmula del estado social y democrático de derecho.
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Síntesis de “Chile 21 reflexiona al Chile del XXI, Tomo II. Desarrollo Democrático”.
(Ediciones Chile 21)

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